寂寞高手

企业防止商业秘密外泄的合法操作程序

现代社会竞争日益激烈,商业秘密往往是企业在竞争的洪流中站稳脚跟的稳定依托,但高速发展的互联网等高科技信息交流手段和频繁流动的人力资源却让相互竞争的企业之间愈加透明。为了在竞争中取得赖以制胜的商业秘密,大小企业纷纷对此类信息、人才趋之若骛。有的企业甚至不惜铤而走险,钻法律漏洞,对信息和人才诱之以利,企图通过不正当的手段来赢得竞争。

作为企业中的劳动人事部门,如何在这样的形势下以合法的手段把握住关键的人才、信息,进而守住企业赖以生存的商业秘密越来越成为一个难题。其实,就时下企业间出现的通过各种手段相互窃取商业秘密的不正当竞争行为,国家出台的众多相关法律法规,如《反不正当竞争法》、《侵权法》、《财产法》都进行了打击和限制,笔者就不再赘述了。在这里,主要想通过对劳动用工制度上一些法律法规的探讨,提出一个在企业用工过程中可以有效防止商业秘密外泄的合法操作程序。

笔者认为,在当今社会,商业秘密泄露可能性的大大增加一定程度上与信息交流手段的进步和人力资源频繁流动有关,但究其根本,很大程度上应归咎于企业在签订劳动用工合同和保密协议时的不当操作造成的。企业要想在放心使用技术人才的同时守住商业秘密,关键要把好“保守商业秘密条款的约定”和“竞业禁止条款的制定”的两道门。

 

一、约定保守商业秘密的条款

用人单位在与劳动者签订劳动合同之初,应约定保守商业秘密的相关条款,并对具体范围作出划定。因为约定一旦达成,就能产生《劳动法》、《合同法》、《民法通则》、《反不正当竞争法》等相关法律法规对于劳动者的约束力,这是防止商业秘密泄露的根本措施。

我们看到,大多数企业在用工过程中都很重视签订保密条款,这是可喜的。但是,同样也有太多的企业在用工过程中没有重视商业秘密范围的划定这个关键之处,造成了保密协议的低效甚至无效,这是可悲的。商业秘密泄露纠纷中的许多案例告诉我们:在保密条款中具体划定商业秘密的范围势在必行。

我国《刑法》第219条、《反不正当竞争法》第1条对“商业秘密”作出了定义:“商业秘密是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”由此我们可以发现商业秘密的构成必须具备以下要件:(1)不为公众所知晓,具有新颖性和独创性;(2)能为权利人带来经济利益;(3)具有实用性;(4)经权利人采取保密措施。这些要件缺一不可。另外,商业秘密范围的划定有一个前提,那就是商业秘密范围的确定性。因为,在不同的行业中,商业秘密的范围会因为工作性质和工作内容的不同而具有不确定性,甚至企业经营方向的转变等其他因素也会加剧这种不确定性。这样一来,劳动者承担的保密义务也随之具有无限性,这显然不符合权利与义务相对等的公平原则。而一些企业企图利用保密范围的无限性来做到“万无一失”更无疑是自作聪明。因为,任何一个契约都不能超过法律所能给予的合理保护限度,无论其在时间、地点还是内容上太宽泛都将不能产生效力。

所以,对商业秘密进行范围上的划定就具有了三个意义:(1)这是让企业的“经营机要”成为“商业秘密”并受法律保护的前提。既然,企业已经明文把这些“经营机要”划归到“商业秘密”一类,并通过协议和合同的方式进行约定,那么,无疑也证明了权利人采取了保密措施。这样“经营机要”才具备了成为商业秘密的四个要件,才能在法律上被认可为“商业秘密”。(2)前文已经讲到法律的确定性要求法律适用所依据事实的确定性,只有具体划定商业秘密的内容(如客户名单,专利技术、药剂配方、设计图纸等),具体划定商业秘密的时限(一般是与竞业禁止的时限相同)才能避免合同与协议因为范围太过宽泛而导致的无效,同时也能避免商业秘密泄露后违法者在商业秘密的范围上做文章,逃脱法律制裁。(3)《反不正当竞争法》第10条第三项规定:“劳动者为用人单位保守商业秘密属于约定义务,双方对此没有约定时,用人单位不能追究劳动者的责任。”这说明,商业秘密只有通过合同与协议对其范围上进行划定才能确立用人单位对其享有的民事权利,而这种权利也只有通过约定才能受到法律保护。

那么,以什么形式来划定商业秘密的范围呢?《劳动法》第22条规定:“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”所以,很多用人单位采取在劳动合同中约定保密条款的方式来对商业秘密进行划定。另外,在一些技术含量较高的企业中,单独签订保密协议也不失为一个很好的办法《劳动法》第102条规定:“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项,对用人单位造成经济损失的,应当依法承担赔偿责任。”《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发[1995]223号)第5条规定:“劳动者违反劳动合同中约定的保密事项,对用人单位造成经济损失的,按《反不正当竞争法》第20条的规定支付用人单位赔偿费用。”这样一来,一旦劳动者泄露商业秘密,用人单位就可以根据违约事实来追究劳动者的责任了。

 

二、制定竞业禁止条款

在劳动者与用人单位合同期满或合同解除后,用人单位在某种程度上便失去了对劳动者的控制,而这时如果劳动者企图泄露原用人单位商业秘密,其形式上就会更隐蔽。所以,原来约定的保密协议和合同中的保密条款一定程度上现实约束力减弱。在这样的情况下,在劳动合同或相关协议中制定竞业禁止条款不失为一个保护商业秘密的有效手段。竞业禁止条款与商业秘密划定条款一起使用可以很好地起到“双保险”的作用。

竞业禁止在国家相关法律中并没有明确规定,只是在国家科委和劳动部下发的两个文件中予以阐述。国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理若干意见》第7条规定:“单位可与有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员约定竞业限制。凡有这种约定的,单位应当向有关人员支付一定的补偿费。竞业限制的期限最长不得超过3年。”劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》第2条规定:“用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内(不超过3年),不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的用人单位任职,也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务,但用人单位应当给予该职工一定数额的补偿。”

综上所述,我国有关竞业禁止的相关法规有不系统、不全面的缺陷,但我们还是可以从相关规定中发现企业在签订竞业禁止条款时必须注意的一些问题:(1)竞业禁止范围的确定。前面我们提到过在保守商业秘密的条款中契约的合法范围问题,这个原理在竞业禁止条款中同样适用。要使竞业禁止条款得到法律的有效支持,必须在用工过程中对竞业禁止的范围进行约定。竞业禁止的领域应该是行业中与用人单位有业务竞争关系的企业。而竞业禁止的时限则应参照上述两个部规,不得超过3年。同时为了达到有效保守商业秘密的目标,用人单位应该将保密协议的时限与之统一,否则,在现实操作中就会造成无效约定。(2)经济补偿金的具体规定和严格执行。从上述法规中不难看出,竞业禁止条款的颁布,实际上是立法者为了在劳动者择业自由权和企业对商业秘密享有权这一对矛盾对立体中找到平衡而出台的。用人单位通过经济补偿的方式来弥补劳动者因为竞业禁止条款造成的经济上的损失。在国家科委颁布的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理若干意见》中规定:“单位可与有关的管理人员、科技人员和其他相关人员约定竞业限制。凡有此约定的,单位应向有关人员支付一定数额的补偿费,且严格执行有关科技人员的政策。否则,竞业限制条款自行终止。”所以,经济补偿是竞业禁止条款生效的必要条件,这样一来,用人单位就必须就经济补偿的数额、支付方式进行具体规定。一般来说,可以在合同解除后进行一次性补偿,也可以定期补偿。而在这两种方式中,笔者认为,按期发放补偿金更为合理。因为,如果在约定付款前劳动者违约,用人单位就可以行使“后履抗辩权”来拒绝支付经济补偿。另一方面,这样也是对劳动者的一种警示。必须提到的是,如果因为劳动者故意躲避,而造成经济补偿金无法下发,用人单位应该及时到公证处办理该笔款项的提存。这样,一旦发生争议,企业就可处于有利地位。(3)违约责任的约定。保密协议产生的依据是用人单位对商业秘密的民事权利,而竞业禁止条款产生的依据是双方的劳动关系,所以违反竞业禁止条款的情况就应属于违约而不是侵权。这样一来,企业在合同中约定违约责任就显得很有必要了,因为如果在合同中没有约定违约责任,按照民法中的损失补偿原则就应以原告所受到的实际损失来确定赔偿标准。但在现实操作中用人单位大多难以提供甚至不能提供其因劳动者违反协议而遭受损失的合理证明,司法机关在无法确定原告的损失是否存在的情况下,当然不会支持企业要求劳动者赔偿损失的要求。

具体操作中,用人单位与劳动者签订的竞业禁止条款可以在劳动合同中约定,也可以包含于保密协议内,用人单位可以自由选择。商业秘密是市场经济发展的产物,是知识产权的重要组成部分,也是企业重要的无形资产,它对企业在市场竞争中的生存和发展起着不可替代的作用。随着我国社会主义市场经济的发展,商业秘密已经成为企业技术创新的重要内容,是企业形成和保持竞争优势的重要手段。在我国现有相关法律法规不尽完善,立法层次不高的情况下,用人单位劳动人事部门就更有必要严格依照有关规定,执行防止商业秘密外泄的合法操作程序。只有这样,才能给企图以出卖企业商业秘密非法牟利的违法者以威慑,才能让企业在与劳动者发生纠纷后的司法程序中处于有利地位,也才能让企业守住自己的商业秘密,保证自己在现代社会激烈的竞争中依托知识产权这个核心竞争力,始终保持自己的优势地位。

       在家的第一天，怎么也想不起要玩什么，姚猴子说下周要回来让我帮买psp，实在不明白工作的人怎么有这么多空闲，腕上7点就睡觉了，早晨七点才起。不得不佩服自己是觉主。开开电脑，放了几段郭德刚，听了哈哈大笑。但是三个月的时间也不能这样混呀，在检察院的两个月，身材还是丝毫未变。无限痛苦，干了反贪，自己怎么感觉像是贪污犯呢，哎。。。

14号终于到家了，算算下半年，在学校的日子没有在家多，在学校的日子没在白山多，突然之间，学校变成了一个跳板，我跳到济南报名，跳到北京，又跳回济南，最后还跳到了实习单位。回想起来，在学校的生活虽然短暂，却是快乐，有兄弟可以喝酒，有朋友可以聊天，有哥们可以打球。但是生活不如意，没有电视，没有高速网络，没有2.2米的大床.，所以说，学校的快乐是不完整的

    匆忙之间离开白山，感觉一切都这么突然。人有时候就是这样，拥有的时候不珍惜，离开才觉得遗憾，因为取证的原因，总是想回家回家，甚至觉得有些忙不迭，本来定好的14号返程，突然改成9号，不仅退票，而且，使我连最后一次喝这个城市亲近的机会也没有了，匆匆忙忙，正如同匆忙而来一样，我们一行四人匆忙而去，也许最后酒会上大为的眼泪，是我心情的印证，但是我没有大为的辉煌白山经历，也没有他那样的招人爱，我只能用我苍白的语言，表达着对机关办事的不满，在一杯杯白酒中，混沌睡去。
     在白山，总是感觉这个县城是那样落后，繁华的市区也不需要坐车便能逛完。总是希望尽快离开这里，真地走了。又开始怀念这里朴实的人，怀念在警务区手拿手铐的日子，怀念金都宾馆那些不可口的饭菜，想念发烧时XJ&DW买的牛肉大饼，想起四个人一起杂地摊，但是，白山没有现在化的城市气息，没有现代化的娱乐，没有熟悉的朋友，在这个小城市，我感觉到的还是空虚。所以说，白山的朴实是不现代的。
    在轰隆隆的火车声中，我又在卧铺上度过一个不眠之夜，刚才有人说睡觉自然醒，我每次在卧铺上，在这个185长的大床上，总是一夜6次自然醒，每次下车都感觉自己又敦实了些许。所以说，花钱也不能解决问题，有时候，我宁愿坐在硬座上。

   今天在司法局，回想自己的求学之路，高考，考研，考司法考试，未来还要靠公务员，考博士，什么都要考，中国社会就这点好，什么都可以通过考试解决，可是正是如此，自己有种感觉，自己像一头牛，被人抽打着，一步步进入考场，然后又从一个考场走进另一个考场。命运。。总是这么折磨人。
  
    干点正事吧，到家了，又一个寒假开始了，也许是学生阶段的最后一个寒假。人生是会有些缺憾，但是对自己来说，特别是我，经历了这么多苦难与挫折，尽力而为，不让努力的过程留下缺憾，也许是我应该做的

干11月22号，在丁一同学的帮助在，在紧张的等待中，07年国家司法考试成绩公布了，2个小时的等待中，我真正体会到什么叫热锅蚂蚁了。。。终于，10点35，伴随着tony同学对我及其恶毒的诅咒。。。分数下来了，360。。。刚好压线，真是没想到自己会这样，虽然没有当时流出激动得泪水。。不过心里也是一阵感慨呀。。。瞬时，在办公室面朝西方拜了一拜....

 

 

考前很多人买别克361度。。。我这47的脚是注定与他们无缘了，360转身也可以。。。只能说幸运幸运

   畸形发展中的司法考试 
司法考试在16号下午5：30分准时结束。写没了2支中型笔，三个月的时间，仅在长安街上东西走四趟就一扫无痕。 
    考试结束了，内心应该有一种解脱，可是一种说不出的苦楚却油然而生：不知道我是在参加研究生考试还是在参加法律人的资格考试。最后，一张薄薄的已完成他的历史使命的准考证告诉我，没错你参加的就是司法考试。 
    “社会主义法治理念”一个政治性的口号，在这次司法考试中就像大宅门里时代单传的男丁一样如此得到器重。卷一考了多选，卷四考了论述。(也许你会认为那就是法律问题，那是你的观点，我尊重你) 
     畸形发展中的司法考试。法律与政治是有着千丝万缕的关系，但作为一个专业考试，将实事政治不余遗力的如此挥毫泼墨、兴师动众，只能使法律回到他原先的起点，政治学就是法律学。几十年来法学界同仁孜孜不倦的力求法律的专业化发展，多一些法律本身的问题研究，少一些外来不当因素对其的异化。中国有多少需要亟待解决的法律问题在恭候着我们大驾光临，可是一次次让我们从他门前错过，没有深入法律的殿堂。 
     司法考试应当选拔的是具备高法律素质的人才，我很难想象一个被政治化的法律人对这个国家的法治发展会带来什么益处。 
     司法考试带领我们随同畸形发展，科举制度弊端就在于其固化人的思想，尤其在中国教化严重再加上当下人们功利性思想盛行的情况下，司法考试就成了那面引领人的“旗帜”，带领我们一起走向“光明”，一起走向“胜利”。 

 

    司法考试，中国第一大考，带过我们的只有这个，也许明年，司法考试会停考，也许明年，司法考试会改为一年两考，但是，最后的纪念，却是这样的一次考试，法律人唯一的论述题卷，用这样一种光荣的方式，带给我们一个难忘的下午，一个略带欢愉的下午

 

回家看书，济南如此之热！！！可是我居然在此等温度下增肥！！！还有真理吗！！！！

 

一年没上msn了。。。。。居然变成这个样子了。。。。。。。。。。还是写点什么的好，证明世界上还有我：）

   一个世界杯，一个告别的世界杯。一支球队永远告别了我们，塞黑。
  
   南斯拉夫，一个多么熟悉的名字，一个多么伟大的民族，曾经的铁托。曾经的桥，给了我们无限的畅想。

   如今。更多为我们熟悉的。。是克罗第亚，波黑，塞尔维亚。黑山。马其顿。。。

   南斯拉夫已经消失了，曾经的抗美英雄。米洛舍维奇去世了，塞黑不是南联盟了。6个国家。各有所属。曾经横扫欧洲的红星队还在。。国名却已经改变
   当征战世界杯的塞黑球员比赛时。到底他们应该唱哪儿国国歌呢。当德洋。斯坦科维奇比赛时。他是否也在关心自己的国家归属呢。
  一个没有归属的球队。注定是失败的球队，犹如没有目标的船，注定走向沉没。
  也许拥有13亿人口的中国下次会闯入世界杯，也许某一天非洲球队还会夺冠，但是塞黑已经消失了，消失的那么快。那么彻底。

   昨天，又一个英雄告别了我们，拉尔森。
   当32岁的拉尔森来到巴塞罗那时，作为巴萨忠实的球迷，我很不理解主席的做法，但是半年后。我们看到了一个老将的作用。。永远兢兢业业，永远任劳任怨，从来不抱怨自己的上场时间。不为欧洲金靴不能上场而怪罪谁，在需要自己的场合，发挥自己的作用。进球效率排全队第一。确保了巴萨的西甲领先地位，在冠军杯决赛上，当我应失去了信心，神奇的他，35岁的他，场上最老的他，助攻两次。。完成巴萨统治欧洲的霸业。。

   当昨天拉尔森踢飞点球得一刹那。我心里一丝凄凉，又一个英雄告别了，如果没有他最后时刻的一蹬，与德国对决的不会是瑞典。但是他已经老了。他也无法拯救这个球队，面对身强体壮的德国后卫。他只有一次次的回撤拿球。瑞典还有年轻的伊布。但是50年来的最佳运动员，拉尔森，35岁的拉尔森。。却要告别世界杯了。以遗憾告别。
   但是。没有拉尔森的瑞典还将继续美丽，没有拉尔森的巴萨还将继续强大。但是，拉尔森的背影永远伟大。

回家学习去了。。。准备司法考试。。早一年考。早一年过

我是一个很懒惰的人。。。可能火不烧我屁股我就不会起来。我又是一个很有思想的人。脑子里面总是充满了想法。总是对各种事物要有一番评价。所以。。我是一个适合学文的人

 

 

一月15号。。考完六个小时的研究生考试。坐在汽车上。。我高谈阔论。。抒发对试卷的感觉。似乎已经找到了学习法律的真谛。当时的感想是：回家后把我的体会与对试题的理解赶快写出来。。明年会考一个更好的成绩

 

但是2天后的两门期末考试把我的精力分散了。突然感觉俄自己的考试很关键。。于是按阿决心考完期末一定要写出来

期末考完了。我觉得有时间写作了。。。突然觉得自己拼搏了2个月了。。该好好休息一下了。。于是作罢

 

从北京过年回来了。。似乎有时间了。。可以开始写了。。突然觉得可能要重新考一年了。。应该练字了。。于是作罢。。

 

终于熬到22岁了。。成绩也出了。可以开始写了。。突然发现要准备复试了。。于是作罢。。

 

如果几周后考完复试。。也许可以开始写了。。突然发现大学过完了。。要出去走一走了。。于是。。。。。。。